N.11981/13 – La casa deve essere assegnata al genitore collocatario della prole.

Principio fondamentale è che, se vi è una convivenza, vi è, necessariamente, una casa e se un figlio abbia vissuto o viva nella casa, quella è da considerarsi casa familiare.

Nessuna convivenza, infatti, può formarsi senza una casa, tenuto conto che senza di essa non esisterebbe una famiglia, neanche di fatto.

La casa, quindi, deve essere assegnata al genitore collocatario della prole.

Solo in assenza di prole il Giudice non provvede all’assegnazione della casa.

In senso ( apparentemente) difforme si è espressa la Corte d’Appello, III Sez Civ, Decreto 25 Gennaio – 6 Marzo 2013 N. 25, che testualmente ha affermato che  “il significato letterale dell’art. 155 quater c.c. consente tranquillamente di ritenere che il giudice, pur tenendo, innanzi tutto, conto dell’interesse del minore a restare nella casa coniugale non possa trascurare di prendere in considerazione anche altri interessi e in particolare quelli del coniuge non affidatario e da ciò desumere se via sia un interesse prevalente rispetto a quello del minore….. in tale situazione di invalidità ( del coniuge non affidatario) appare estremamente ingiusto estrometterlo dalla casa coniugale posto che ciò gli creerebbe indiscutibili problemi di gestione della sua vita quotidiana richiedendosi un ragionevole periodo di ambientamento in una nuova casa ma soprattutto gli impedirebbe per un lunghissimo periodo di recarsi al lavoro autonomamente posto che il cane accompagnatore ha ormai appreso e memorizzato i percorsi da compiere per consentire al padrone di portarsi al luogo di lavoro e, quindi, non sarebbe in grado di effettuare altri e non meglio prevedibili percorsi se non con un adeguato addestramento notoriamente di non breve durata….In sostanza, a fronte di un interesse del minore a restare nella sua casa coniugale, apprezzabile e degno di tutela, l’interesse di un invalido di non vedere totalmente stravolta la sua vita e di continuare soprattutto a prestare la propria attività lavorativa che gli consente di contribuire al mantenimento della minore, la Corte ritiene di dare prevalenza a quest’ultimo”.

Trattasi, comunque, di pronunzia isolata e connessa a situazioni particolari.

L’istituto dell’assegnazione della casa coniugale è attribuito tenendo conto, infatti, unicamente dell’interesse del minore e le previsioni dell’art.155-quater cod. civ.,  corrispondono all’esigenza di conservare ai figli di coniugi separati l’habitat domestico in modo tale da garantire il loro sviluppo psichico e fisico riducendo al minimo il trauma della separazione (Cass. n.14553 del 2011).
Lo stesso art. 155 quater cod. civ. prevede espressamente che: “il diritto al godimento della casa familiare viene meno nel caso che l’assegnatario non abiti o cessi di abitare stabilmente nella casa familiare ….”.

In queste ipotesi, venendo meno la funzione primaria dell’istituto dell’assegnazione ( la conservazione dell’ambiente domestico a tutela della prole), cadrà il vincolo di destinazione funzionale  e la casa, perdendo il requisito di “familiare”, può tornare nella disponibilità del proprietario ( coniuge estromesso).

Deve essere valutato, comunque, sempre e in ogni caso, l’interesse del minore.

La Corte di Cassazione, con sentenza n.11981 del 16/05/2013, ha affrontato la tematica dell’ assegnazione della casa familiare al genitore affidatario, in stretta correlazione con l’interesse dei figli minori, e delle ipotesi in cui tale assegnazione può essere revocata dal giudice, non sussistendone più i presupposti di legge.

Nel caso di specie la madre, genitore collocatario, successivamente alla separazione, si era trasferita di fatto presso la residenza dei genitori, portando con sé il figlio minore. La Corte, ritenendo provato lo stabile abbandono della casa da parte dell’assegnataria, su istanza dell’ex marito, aveva revocato l’ assegnazione, ritenendo che la lunga permanenza della donna presso i propri genitori aveva fatto venir meno quella continuità ambientale che è decisiva ai fini del preminente interesse del minore alla permanenza nella casa familiare.

Va comunque precisato che, nel caso di specie, la decisione della Corte, , è stata dettata anche dal fatto che in prossimità della casa familiare risiedeva il marito, e tale circostanza sconsigliava, anche nell’interesse del minore stesso, la permanenza in essa della donna, unitamente al figlio, per il quale era preferibile l’allontanamento da quell‘habitat per non essere esposto a situazioni idonee a comprometterne lo sviluppo.

La Corte, al riguardo, richiamando un principio già espresso in Cass. Civ. n. 4555/2012, precisa che l’art. 155 quater c.c. deve essere interpretato nel senso che “la nozione di convivenza rilevante a fini dell’assegnazione della casa familiare comporta la stabile dimora del figlio presso l’abitazione di uno dei genitori, con eventuali sporadici allontanamenti per brevi periodi e con esclusione, quindi, di un saltuario ritorno presso detta abitazione, che si configura come mera ospitalità…”

Per converso, secondo costante e conforme dottrina ( cfr. Giuseppe Pagliani in “modifica delle condizioni di separazione e di divorzio”, pag. 274) e giurisprudenza ( Trib. Modena 10 gennaio 2007 in FPS 2007, n 362) non rileva, invece, ai fini dell’assegnazione o della revoca della casa al coniuge o al convivente collocatario dei figli, il mancato utilizzo dell’abitazione indotto da circostanze di forza maggiore ( es. ristrutturazioni) o che dipendano dall’altro coniuge o dal convivente ( es. tipo: la violenza, mancata ottemperanza da parte del genitore non assegnatario dell’ordine di allontanamento).

In caso contrario, infatti, si consentirebbe al genitore non collocatario di poter porre in essere condotte atte ad allontanare l’altro genitore e la prole dalla casa al fine di ottenere un provvedimento di mancata assegnazione della casa al genitore collocatario.

In questi casi, la casa non perde il requisito di habitat domestico e dovrà essere, previa valutazione dell’interesse prevalente del minore, assegnata al genitore collocatario.

Rileverebbe, sempre che ciò non produca un pregiudizio alla prole, solo la spontaneità del mancato utilizzo della casa familiare ai fini del venir meno dell’habitat domestico o della cessazione dell’utilizzo della casa e, quindi, della revoca dell’assegnazione.

Nei casi limiti in cui non vi sia un vero e proprio domicilio domestico o il genitore collocatario non sia domiciliato nella casa in cui vive il minore, il Giudice, secondo alcune pronunzie,  avrebbe addirittura  l’obbligo, sempre in nome dell’interesse del minore, di individuare il domicilio che risulti “confacente agli interessi dei minori ripristinando le condizioni di completezza relazionali e ambientali” ( cfr. Tribunale di Messina 20.07.2010).

Di recente, val la pena di sottolineare come, il Tribunale di Varese, con decreto n. 158/2013, in linea con gran parte della dottrina, ( cfr. Finocchiaro, Guida al diritto, 18.03.2066 n. 11), ha disposto, in un caso di separazione consensuale in cui era stato richiesto l’ affidamento congiunto e alternato della prole, la turnazione dei genitori nella casa familiare.

E’ evidente, quindi, anche alla luce della normativa europea dei diritti del minore che auspica la partecipazione dei minori a tutti i processi che li riguardano (specie nel caso in cui il minore abbia una posizione in conflitto di interessi con uno dei genitori) e delle norme sul diritto di famiglia, che l’ago della bilancia non può che pendere, sempre, anche con riguardo alle decisioni in merito all’assegnazione della casa familiare, dalla parte del minore.