NORME CHE REGOLANO LE CTU (ovvero come difendersi, a termine di Legge, dai pochissimi CTU disonesti)

Nell’ambito delle cause di separazione, per l’affidamento della prole spesso il magistrato si affida e si appoggia a un consulente tecnico. E’ difficile ipotizzare che, in un sistema ideologizzato come quello italiano (affidamento della prole al padre al disotto dei 10 anni 3.3%, di cui solo lo 0.6% per via giudiziale), l lavoro di quest’ultimo sia sgombro da pregiudizi e dalla pressione latente del committente. Ci troviamo così , molto spesso, a lottare con periti che – come una sorta di eco – ricalcano mellifluamente il pensiero del giudice. La conoscenza degli elementi FORMALI da cui una perizia non può prescindere, fornisce ai genitori uno strumento basilare per· difendersi da perizie che, talora, configurano un vero e proprio abuso; proprio questo è l’intento con cui pubblichiamo il pezzo degli amici Papà Separati dai figli di Varese.

NORME CHE REGOLANO LE CTU (ovvero come difendersi, a termine di Legge, dai pochissimi CTU disonesti)

Tratto da un provvedimento giudiziale presso il Tribunale di Varese del 2005:· “… Essendo questo il quadro in cui al giudice è richiesto di dettare provvedimenti circa l’affidamento del minore e del diritto di visita del coniuge non affidatario (in caso di affidamento non congiunto) deve necessariamente ribadirsi che il richiamo alla Consulenza tecnica d’ufficio è imprescindibile. Ed invero, non pare superfluo ricordare in questo contesto che il legislatore del 1942, nell’offrire al giudice un nuovo strumento conoscitivo, la consulenza tecnica appunto, ha inteso mettergli a disposizione un mezzo adeguato per integrare le proprie cognizioni tecniche durante il corso dell’istruzione della causa e che, in assenza di riscontrati gravi errori commessi dal consulente, le motivate conclusioni di quest’ultimo si riverberano e confluiscono nei provvedimenti dettati dal giudice”.

Questo esempio spiega molto bene l’importanza della Consulenza Tecnica d’Ufficio: non indiscutibile mezzo di prova ma strumento per integrare le conoscenze del giudice. Il quale, comunque, essendo peritus peritorum, può anche disconoscere la consulenza e decidere in modo contrario ai suggerimenti del perito.

Dovrebbe ormai essere· chiaro a tutti che il sistema degli affidamenti ai minori in Italia non è completamente privo di pregiudizi di natura sessuale. L’affido dei minori fino a 10 anni al padre è pari (dati ISTAT 2004) al 3.3% (con la punta dello 0.3% di Bolzano): questo dato, però, è comprensivo dell’80-85% di separazioni consensuali per cui ne possiamo dedurre, con margine di errore veramente risicato, che la percentuale di minori affidati al padre per esplicita decisione del magistrato al termine della giudiziale è solo un quinto delle cifre testè riportate (quindi 0.6% su base nazionale e di queste il 60% per diretta richiesta del CTU – cioè circa lo 0.36% del totale!).

Secondo noi queste percentuali mal si conciliano con l’esclusivo interesse del minore se si tiene solo conto –per esempio- che la percentuale di malattie psichiatriche nella popolazione generale supera, secondo il Ministero della Salute, il 10%.

Tutto questo parrebbe confortare l’opinione di molti di una magistratura fortemente ideologizzata in questo campo specifico; e questo non può ovviamente non riverberarsi in una influenza sui consulenti tecnici.

Negli Stati Uniti si è iniziato a sviluppare lo studio delle consulenze tecniche (tecniche, quindi teoricamente “neutre”, perché neutra dovrebbe essere la Scienza) nei paesi totalitari e nei sistemi ideologizzati: si è visto che esiste una inevitabile forte influenza sugli esiti delle perizie e si è cominciato a parlare di “perizie di compiacenza”.

D’altronde possiamo immaginare che il perito, nominato sulla fiducia da un campione di quella magistratura che, ce lo hanno detto i dati ISTAT, ha assunto una posizione molto netta sul tema, voglia correre il rischio di contrapporsi al giudice rischiando di essere poi rinnegato e delegittimato e quindi di uscire da un sistema economicamente premiante (e non solo per le consulenze al giudice ma anche perché, così facendo, si può essere frequentemente chiamati per le più remunerative· consulenze di parte)?

Potrà anche accadere (a un nostro iscritto è successo e, infatti, la psicologa che aveva fatto la proposta blasfema “sia affidata la piccola al padre” è stata delegittimata subito dal magistrato) ma difficilmente potremmo essere convinti che questa sia la regola.

Le Consulenze tecniche sono governate dalle norme del CPC e dalle relativa norme attuative.

E’ opportuno che tutti ne siano a conoscenza poiché sono molto più facilmente contrastabili gli errori procedurali che quelli di sostanza, di merito (che vengono, anche se macroscopici, fatti rientrare agevolmente nella insindacabile autonomia del professionista).

Per i gravi reati commessi nella perizia di cui al provvedimento con cui è iniziato questo articolo, il perito in questione è stato oggetto di un complesso procedimento penale ed escluso dall’albo. Con buona pace del giudice che tanta fiducia aveva riposto in lui!

PRINCIPALI NORME ATTUATIVE DEL CODICE DI PROCEDURA CIVILE

[modifica] CAPO II Dei consulenti tecnici del giudice

[modifica] SEZIONE I Dei consulenti tecnici nei procedimenti ordinari

Art. 13 (Albo dei consulenti tecnici) Presso ogni tribunale è istituito un albo dei consulenti tecnici. L’albo è diviso in categorie. Debbono essere sempre comprese nell’albo le categorie: 1) medico-chirurgica; 2) industriale; 3) commerciale; 4) agricola; 5) bancaria; 6) assicurativa.

Art. 14 (Formazione dell’albo) L’albo è tenuto dal presidente del tribunale ed è formato da un Comitato da lui presieduto e composto dal procuratore della Repubblica e da un professionista iscritto nell’albo professionale, designato dal Consiglio dell’ordine o dal Collegio della categoria a cui appartiene il richiedente l’iscrizione nell’albo dei consulenti tecnici. Il Consiglio predetto ha facoltà di designare, quando lo ritenga opportuno, un professionista iscritto nell’albo di altro ordine o Collegio, previa comunicazione al Consiglio che tiene l’albo a cui appartiene il professionista stesso. Quando trattasi di domande presentate da periti estimatori, la designazione è fatta dalla Camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura. Le funzioni di segretario del Comitato sono esercitate dal cancelliere del tribunale.

Art. 15 (Iscrizione nell’albo) Possono ottenere l’iscrizione nell’albo coloro che sono forniti di speciale competenza tecnica in una determinata materia, sono di condotta morale specchiata e sono iscritti nelle rispettive associazioni professionali. Nessuno può essere iscritto in più di un albo. Sulle domande di iscrizione decide il Comitato indicato nell’articolo precedente. Contro il provvedimento del Comitato è ammesso reclamo, entro 15 giorni dalla notificazione, al Comitato previsto nell’articolo 5.

Art. 16 (Domande d’iscrizione) Coloro che aspirano all’iscrizione nell’albo debbono farne domanda al presidente del tribunale. La domanda deve essere corredata dai seguenti documenti: 1) estratto dell’atto di nascita; 2) certificato generale del casellario giudiziario di data non anteriore a 3 mesi dalla presentazione; 3) certificato di residenza nella circoscrizione del tribunale; 4) certificato di iscrizione alle associazioni professionali; 5) i titoli e i documenti che l’aspirante crede di esibire per dimostrare la sua speciale capacità tecnica.

Art. 17 (Informazioni) A cura del presidente del tribunale debbono essere assunte presso le Autorità di Polizia specifiche informazioni sulla condotta pubblica e privata dell’aspirante.

Art. 18 (Revisione dell’albo) L’albo è permanente. Ogni 4 anni il Comitato di cui all’art. 14 deve provvedere alla revisione dell’albo per eliminare i consulenti per i quali è venuto meno alcuno dei requisiti previsti nell’art. 15 o è sorto un impedimento a esercitare l’ufficio.

Art. 19 (Disciplina) La vigilanza sui consulenti tecnici è esercitata dal presidente del tribunale, il quale, d’ufficio o su istanza del procuratore della Repubblica o del presidente dell’associazione professionale, può promuovere procedimento disciplinare contro i consulenti che non hanno tenuto una condotta morale specchiata o non hanno ottemperato agli obblighi derivanti dagli incarichi ricevuti. Per il giudizio disciplinare è competente il Comitato indicato nell’art. 14.

Art. 20 (Sanzioni disciplinari) Ai consulenti che non hanno osservato i doveri indicati nell’articolo precedente possono essere inflitte le seguenti sanzioni disciplinari: 1) l’avvertimento; 2) la sospensione dall’albo per un tempo non superiore ad un anno; 3) la cancellazione dall’albo.

Art. 21 (Procedimento disciplinare) Prima di promuovere il procedimento disciplinare, il presidente del tribunale contesta l’addebito al consulente e ne raccoglie la risposta scritta. Il presidente, se dopo la contestazione ritiene di dover continuare il procedimento, fa invitare il consulente, con biglietto di cancelleria, davanti al Comitato disciplinare. Il Comitato decide sentito il consulente. Contro il provvedimento è ammesso reclamo a norma dell’articolo 15, ultimo comma.

Art. 22 (Distribuzione degli incarichi) Tutti i giudici che hanno sede nella circoscrizione del tribunale debbono affidare normalmente le funzioni di consulente tecnico agli iscritti nell’albo del tribunale medesimo. Il giudice istruttore che conferisce un incarico a un consulente iscritto in albo di altro tribunale o a persona non iscritta in alcun albo, deve sentire il presidente e indicare nel provvedimento i motivi della scelta. Le funzioni di consulente presso la Corte d’appello sono normalmente affidate agli iscritti negli albi dei tribunali del distretto. Se l’incarico è conferito ad iscritti in altri albi o a persone non iscritte in alcun albo, deve essere sentito il primo presidente e debbono essere indicati nel provvedimento i motivi della scelta.

Art. 23 (Vigilanza sulla distribuzione degli incarichi) Il presidente del tribunale vigila affinché, senza danno per l’amministrazione della giustizia, gli incarichi siano equamente distribuiti tra gli iscritti nell’albo.

Per l’attuazione di tale vigilanza il presidente fa tenere dal cancelliere un registro in cui debbono essere annotati tutti gli incarichi che i consulenti iscritti ricevono e i compensi liquidati da ciascun giudice. Questi deve dare notizia degli incarichi dati e dei compensi liquidati al presidente del tribunale presso il quale il consulente è iscritto. Il primo presidente della Corte d’appello esercita la vigilanza prevista nel primo comma per gli incarichi che vengono affidati dalla Corte.

Art. 24 (Liquidazione dei compensi) (omissis)

Art. 89 (Ordinanza sull’astensione o ricusazione del consulente tecnico) L’ordinanza sull’astensione o sulla ricusazione del consulente tecnico prevista nell’art. 192 del Codice è scritta in calce al ricorso del consulente o della parte. Il ricorso e l’ordinanza sono inseriti nel fascicolo d’ufficio.

Art. 90 (Indagini del consulente senza la presenza del giudice) Il consulente tecnico che, a norma dell’art. 194 del Codice, è autorizzato a compiere indagini senza che sia presente il giudice, deve dare comunicazione alle parti del giorno, ora e luogo di inizio delle operazioni, con dichiarazione inserita nel processo verbale d’udienza o con biglietto a mezzo del cancelliere. Il consulente non può ricevere altri scritti defensionali oltre quelli contenenti le osservazioni e le istanze di parte consentite dall’art. 194 del Codice. In ogni caso deve essere comunicata alle parti avverse copia degli scritti defensionali.

Art. 91 (Comunicazioni ai consulenti di parte) Nella dichiarazione di cui all’art. 201, primo comma, del Codice deve essere indicato il domicilio o il recapito del consulente della parte. Il cancelliere deve dare comunicazione al consulente tecnico di parte, regolarmente nominato, delle indagini predisposte dal consulente d’ufficio, perché vi possa assistere a norma degli artt. 194 e 201 del Codice.

Art. 92 (Questioni sorte durante le indagini del consulente) Se, durante le indagini che il consulente tecnico compie da sé solo, sorgono questioni sui suoi poteri o sui limiti dell’incarico conferitogli, il consulente deve informarne il giudice, salvo che la parte interessata vi provveda con ricorso. Il ricorso della parte non sospende le indagini del consulente. Il giudice, sentite le parti, dà i provvedimenti opportuni.

Codice di procedura Civile:·· Sezione III: DELL’ISTRUZIONE PROBATORIA

§ 1: DELLA NOMINA E DELLE INDAGINI DEL CONSULENTE TECNICO

Art. 191.

(Nomina del consulente tecnico)

Nei casi di cui agli articoli 61 ss. il giudice istruttore, con l’ordinanza prevista nell’articolo 187 ultimo comma o con altra successiva, nomina un consulente tecnico e fissa l’udienza nella quale questi deve comparire.

Possono essere nominati più consulenti soltanto in caso di grave necessità o quando la legge espressamente lo dispone.

Art. 192.

(Astensione e ricusazione del consulente)

L’ordinanza è notificata al consulente tecnico a cura del cancelliere, con invito a comparire all’udienza fissata dal giudice.

Il consulente che non ritiene di accettare l’incarico o quello che, obbligato a prestare il suo ufficio, intende astenersi, deve farne denuncia o istanza al giudice che l’ha nominato almeno tre giorni prima dell’udienza di comparizione; nello stesso termine le parti debbono proporre le loro istanze di ricusazione, depositando nella cancelleria ricorso al giudice istruttore.

Questi provvede con ordinanza non impugnabile.

Art. 193.

(Giuramento del consulente)

All’udienza di comparizione il giudice istruttore ricorda al consulente l’importanza delle funzioni che è chiamato ad adempiere, e ne riceve il giuramento di bene e fedelmente adempiere le funzioni affidategli al solo scopo di fare conoscere ai giudici la verità.

Art. 194.

(Attività del consulente)

Il consulente tecnico assiste alle udienze alle quali è invitato dal giudice istruttore; compie, anche fuori della circoscrizione giudiziaria, le indagini di cui all’articolo 62, da sè solo o insieme col giudice secondo che questi dispone. Può essere autorizzato a domandare chiarimenti alle parti, ad assumere informazioni da terzi e a eseguire piante, calchi e rilievi.

Anche quando il giudice dispone che il consulente compia indagini da sè solo, le parti possono intervenire alle operazioni in persona e a mezzo dei propri consulenti tecnici e dei difensori, e possono presentare al consulente, per iscritto o a voce, osservazioni e istanze.

Art. 195.

(Processo verbale e relazione)

Delle indagini del consulente si forma processo verbale, quando sono compiute con l’intervento del giudice istruttore, ma questi può anche disporre che il consulente rediga relazione scritta.

Se le indagini sono compiute senza l’intervento del giudice, il consulente deve farne relazione, nella quale inserisce anche le osservazioni e le istanze delle parti.

La relazione deve essere depositata in cancelleria nel termine che il giudice fissa.

Art. 196.

(Rinnovazione delle indagini e sostituzione del consulente)

Il giudice ha sempre la facoltà di disporre la rinnovazione delle indagini e, per gravi motivi, la sostituzione del consulente tecnico.

Art. 197.

(Assistenza all’udienza e audizione in camera di consiglio)

Quando lo ritiene opportuno il presidente invita il consulente tecnico ad assistere alla discussione davanti al collegio e ad esprimere il suo parere in camera di consiglio in presenza delle parti, le quali possono chiarire e svolgere le loro ragioni per mezzo dei difensori.

I CTU (solitamente in queste cause sono psicologi, psichiatri, neuropsichiatri) spesso sono dipendenti di strutture pubbliche (ASL, ospedali). Essi, tranne nel caso in cui eseguano la perizia per strutture consultoriali o connesse ai Servizi Sociali), svolgono la prestazione in modo autonomo. E’ prassi che il CTU chieda un anticipo sull’onorario. Al saldo dovrà emettere fattura. Su questa dovrà essere presente la residenza (trattandosi di ditte individuali coincide con il domicilio fiscale) e la Partita IVA (da cui, tramite il penultimo e terzultimo numero, è possibile risalire alla provincia di apertura della medesima). Da questo ne deriva una prima possibilità di controllo sulla rispondenza della residenza reale· all’art.16 delle norme attuative del cpc.

Bisogna poi insospettirsi (e nel caso fare una segnalazione all’autorità giudiziaria e alla dirigenza della struttura pubblica) se la prestazione per cui si è ottenuta fattura (farsela rilasciare sempre: altrimenti sporgere denuncia a Guardia di Finanza e Procuratore della Repubblica) individuale si è tenuta, tutta o in parte, in luoghi pubblici. In quel di Varese ci è capitato che colui che da anni decideva, in virtù della sua serietà professionale, dei destini di decine di bambini, in realtà eseguisse sedute peritali abusivamente all’interno dell’ASL, in orario di pubblico servizio e stipendio, utilizzando altresì gli orari di servizio per le· visite domiciliari.

Questo presuppose, da parte del Pubblico Ufficiale CTU, la violazione del rapporto fiduciario con la Pubblica Amministrazione, la violazione della autocertificazione con cui il CTU aveva giurato di eseguire la libera professione aldifuori delle strutture pubbliche e, conseguentemente, reati molto gravi quali, per ipotesi, PECULATO, FALSO IDEOLOGICO, TRUFFA AI DANNI DELLO STATO, INTERRUZIONE DI PUBBLICO SERVIZIO, chiaramente incompatibili con la credibilità che si dovrebbe attribuire a questa qualifica.

Solo alcune strutture pubbliche (pochissime in Italia) consentono ai dipendenti di eseguire la libera professione individuale all’interno della struttura, comunque in regime cosiddetto “extra moenia”.

Allo stesso modo, ricordiamo che il CTU, in assenza del giudice, deve segnalare data, luogo, ora di inizio delle operazioni peritali. Non è obbligatorio (ma è buona prassi) segnalare il calendario di tutte le sedute in questione. Nel nostro caso varesino questo mancava per ostacolare eventuali controlli incrociati col cartellino timbrato dell’ASL. Diffidare quindi di relazioni peritali troppo vaghe dal punto di vista cronologico e geografico.

Da un punto di vista sostanziale queste –quantunque legali- potrebbero essere comunque attaccate per la incapacità di fondare una certezza legale e di possedere il requisito della storicità (cioè la capacità di garantire una memoria storica delle attività). Infatti la verbalizzazione si dovrebbe concretare nella NARRAZIONE STORICO – GIURIDICA del procedimento decisorio:············ data, luogo indicazione nominativa dei presenti e punti principali della discussione, quantunque non richiesti dalla legge, rappresentano però le indicazioni necessarie per poter verificare , ex post, la correttezza del procedimento cui si riferiscono. Gravi lacune e scorrettezze potrebbero far paventare,· da parte del magistrato, un venir meno del dovere di vigilanza. Per quanto riguarda, in sintesi, il problema della certezza legale, dobbiamo dire che gli atti di certezza sono dichiarazioni di rappresentazioni relative ad atti o fatti. Essi sono frutto di due momenti: accertativi e certificativi (render chiaro a se stessi e il dichiarare ad altri ciò che si è appreso). E’ chiaro che una relazione scritta priva di elementi concreti (date, luoghi, orari) assume un carattere astratto, aleatorio, poco consono all’acquisizione del potere di costituire una vera certezza legale.

Per la responsabilità civile di CTU e CTP rimandiamo al bell’articolo di un avvocato del Foro di Lecce, Raffaele Plenteda, reperito su http://www.altalex.com/.

La responsabilita’ civile del consulente tecnico di parte

di Raffaele Plenteda

Sommario: 1.La consulenza giudiziaria, il consulente del giudice, il consulente di parte. 2. Il consulente di parte e l’avvocato: un’ipotesi ricostruttiva. 3. Casi borderline: il comportamento del professionista.

4. Conclusioni.

*****

1. La consulenza giudiziaria, il consulente del giudice, il consulente di parte.

Alla base del fenomeno dell’inflazione delle azioni di responsabilità professionale esistono una serie di cause di natura soprattutto sociale e culturale. Le ragioni di questo fenomeno possono ricercarsi, tra le altre, nel crescente numero di professionisti che operano in ogni settore, circostanza che inevitabilmente porta con sé la disomogenea validità del “prodotto professionale”. D’altro canto, anche la riduzione del gup culturale tra specialista e cliente, comportando l’abbandono del “dogma” dell’intangibilità dell’opera del professionista, concorre a determinare il fenomeno, né va trascurato, infine, il diffuso innalzamento della richiesta di tutela, anche giurisdizionale, delle situazioni giuridiche soggettive individuali in caso di lesione.

Esiste un comune giudizio negativo intorno all’inflazione di azioni di responsabilità professionale, legato alla considerazione che l’abuso di questo strumento, senza dubbio, incide negativamente sul sereno esercizio di attività professionali importanti e delicate1. D’altra parte, tuttavia, non va taciuto che, in linea di principio, un sistema di responsabilità professionale, opportunamente equilibrato ed epurato da finalità “persecutorie”, potrebbe produrre il benefico effetto di consentire una continua verifica della competenza tecnica e/o scientifica dei vari operatori intellettuali. La condanna al risarcimento del danno da colpa professionale, così, oltre all’effetto riparatorio a favore della vittima della malpractice, avrebbe l’utile funzione di sanzionare gli operatori meno competenti e capaci, emarginarli e, come extrema ratio espellerli dal sistema, con conseguente innalzamento degli standards complessivi di ciascun settore.

Il dato di partenza di queste breve riflessioni, dunque, è rappresentato della piena affermazione del principio di responsabilità del professionista intellettuale. Gli operatori del diritto, quindi, si trovano a dover analizzare con crescente attenzione struttura e meccanismi di questa fattispecie di responsabilità, indagandone ogni aspetto, anche specifico e particolare, col preciso compito di prospettarne una ricostruzione giuridicamente valida ed equilibrata.

In termini generalissimi, quella che fa capo al professionista è una fattispecie di responsabilità di indole contrattuale, nell’ambito della quale l’obbligazione risarcitoria a carico del prestatore d’opera intellettuale scaturisce da una sua inadempienza all’incarico o mandato professionale “in termini di inosservanza della diligenza media richiesta dalla natura dell’attività esercitata, inosservanza che si risolve nella colpa anche lieve, salvo il caso in cui la prestazione non implichi la soluzione di problemi tecnici di particolare difficoltà, nel qual caso la responsabilità del professionista è attenuata configurandosi (…) solo nel caso di dolo o colpa grave”2. Come si è soliti affermare, infatti, quella del professionista è un’ “obbligazione di mezzo” e “non di risultato”.

Questo è il tratto comune a tutte le discipline tecniche e scientifiche. Per il resto, la definizione e la qualificazione in termini di inadempimento delle specifiche condotte professionali dipende in larga parte dalle peculiarità di ciascun settore e dal tipo di attività (progettazione, redazione di atti, di bilanci e conti, diagnosi e terapie, stime e valutazioni, calcoli, ecc.) che, di volta in volta, viene in considerazione.

Esiste una tipologia di attività, tuttavia, che ogni categoria di professionisti è solita esercitare, ossia l’attività di consulenza. Si tratta di un’attività che rientra a pieno titolo “nell’ambito delle c.d. prestazioni d’opera intellettuali” e, per questo, risulta anch’essa caratterizzata “dall’assenza di subordinazione nei confronti del committente”3. Rientrando nelle proprie competenze professionali, in altri termini, lo specialista esercita l’attività di consulenza in piena autonomia e sotto la propria responsabilità.

Tra la pluralità di tipologie di consulenza, che astrattamente il professionista può ed è abitualmente chiamato a svolgere, qui interessa soffermare l’attenzione sulla consulenza tecnica funzionale all’attivazione giurisdizionale dei diritti e degli interessi dei soggetti.

Esistono, infatti, validissime ragioni che spingono ad approfondire, anche sotto il profilo della responsabilità, la tematica dell’attività di consulenza giudiziaria del professionista. Basti pensare al sempre più elevato grado di tecnicismo dei processi, l’esito di molti dei quali è per grandissima parte legato ad accertamenti e/o valutazioni tecniche e scientifiche di particolare complessità, che non sono alla diretta portata dei giuristi. Il giudice e gli avvocati, così, sono necessariamente indotti ad affidare tali operazioni ai propri consulenti, con la conseguenza che, in molti casi, il contenuto degli atti di parte e delle sentenze oblitera e riproduce gli assunti, le argomentazioni e le conclusioni degli specialisti-consulenti.

Orbene, come anticipato, l’attività di consulenza a fini giudiziari rientra a pieno titolo nel novero delle attività professionali del prestatore d’opera intellettuale. Ricevuto l’incarico, il professionista assume sotto la propria responsabilità un’obbligazione di facere, consistente nel compiere, sulla scorta delle conoscenze che caratterizzano la propria ars e facendo ricorso alle doverose diligenza prudenza e perizia, ogni accertamento ed ogni valutazione necessari a fornire correttamente al giurista gli elementi tecnici e scientifici prodromici alle conseguenti valutazioni e determinazioni giuridiche4. L’inesatto adempimento di un’obbligazione, del tipo di quella appena definita, nella misura in cui procura un danno (ingiusto), è indubbiamente fonte di responsabilità del consulente, abbia egli ricevuto l’incarico dal giudice ovvero dalla parte privata.

Evidenziato il dato concettuale che accomuna la posizione di c.t.u. e c.t.p. in materia di responsabilità, è tuttavia necessario sottolineare che le analogie tra le due figure si fermano qui. Il consulente tecnico d’ufficio, infatti, secondo giurisprudenza consolidata, assume la qualifica di pubblico ufficiale5 e, di conseguenza, è soggetto ad un precipuo regime di responsabilità penale e disciplinare6. Egli ha “l’obbligo di prestare il suo ufficio”7 e, per il caso di inadempienza, il relativo regime di responsabilità civile si prospetta in termini di illecito aquiliano, secondo quanto dispone il secondo comma dell’art. 64 cod. proc. civ., ultimo inciso8.

Il consulente di parte non è pubblico ufficiale, sicchè non è di per sé soggetto al regime penalistico dei reati propri del pubblico ufficiale ed è assolutamente libero di non accettare l’incarico propostogli dalla parte privata. La fonte dell’obbligazione professionale da lui assunta, infatti, è da ricercarsi nel contratto (di diritto privato) di prestazione d’opera intellettuale, con la conseguenza che il regime di responsabilità a lui applicabile non potrà che avere matrice contrattuale.

Inoltre, e questo è un aspetto centrale, l’opera del consulente tecnico di parte s’innesta nell’attività giuridica, che caratterizza il processo, in modo del tutto diverso rispetto a quella del consulente del giudice. Se l’attività del professionista-consulente, in termini generali, è diretta “a soddisfare le esigenze giuridiche attinenti al caso in esame nel rispetto della verità scientifica”9, infatti, non c’è dubbio che le “esigenze giuridiche”, che il consulente dell’Ufficio e quello di parte sono destinati a soddisfare, divergono: mentre l’attività del primo è preordinata a costituire la fonte tecnica del convincimento del giudice al fine della decisione nel merito di una questione preventivamente impostata sulla base di specifici quesiti sottoposti al professionista, la questione si complica con riferimento all’attività del secondo.

Le “esigenze giuridiche” che l’attività del consulente di parte è destinata a soddisfare, infatti, possono riguardare la stessa decisione “pre-giudiziale” di affrontare un processo: “in larga parte di circostanze, la decisione di affrontare la vertenza giudiziaria giace in ampia misura sul responso dello specialista”. Oltre all’an della proposizione della domanda giudiziaria, il responso dello specialista gioca un ruolo fondamentale anche in ordine all’impostazione della stessa, fornendo “al giurista le effettive basi per la formulazione della richiesta”10 e finisce, in definitiva, per influenzare complessivamente le strategie difensive della parte, attrice o convenuta che sia.

Sono sufficienti queste semplici considerazioni per cogliere le profonde differenze di fisionomia, che distinguono la fattispecie di responsabilità del professionista per attività diverse dalla consulenza, la fattispecie di responsabilità del consulente d’ufficio e quella di responsabilità del consulente di parte. Se la (ordinaria) responsabilità del professionista è ormai materia di studio e di riflessione giuridica e certamente la responsabilità del C.T.U. è argomento che merita (in altra sede) adeguato approfondimento11, quanto sin qui detto induce a ritenere necessario ed anche utile fornire alcuni spunti di riflessioni in tema di responsabilità del professionista-consulente di parte.

2. Il consulente di parte e l’avvocato: un’ipotesi ricostruttiva.

Lo specialista-consulente di parte, in definitiva, concorre con l’avvocato, ciascuno relativamente al proprio bagaglio di competenze e nei rispettivi ruoli, alla determinazione dei molteplici profili che compongono la linea

difensiva dell’assistito. Le plurime opzioni, scelte, dottrine ed argomentazioni tecniche, scientifiche e giuridiche prese a riferimento, dedotte e sostenute, infatti, rappresentano l’essenza stessa della posizione processuale della parte. Si viene a formare, così, una vera e propria “simbiosi processuale” tra le attività delle due figure professionali.

Dal punto di vista della responsabilità, ne consegue che l’esito nefasto di un giudizio potrebbe astrattamente dipendere tanto dalla condotta negligente dell’avvocato, quanto da quella dello specialista. Del primo, nel caso in cui egli dia corso ad un procedimento privo dei necessari presupposti giuridici ovvero ometta di svolgere la (possibile e doverosa) attività giuridica e processuale, potenzialmente in grado di far approdare il giudizio ad un diverso risultato finale; del secondo, nel caso in cui la decisione di intraprendere il giudizio sia dipesa da una valutazione delle questioni tecniche sottopostegli priva di valenza scientifica, ovvero quando, nel corso del giudizio, il consulente di parte ometta per negligenza di svolgere le (doverose e possibili) argomentazioni in sede di c.d. “contraddittorio tecnico”12 e tale omissione sia causalmente collegata all’esito negativo del giudizio. Sotto quest’ultimo profilo, infatti, bisogna rammentare che, se ruolo del consulente d’ufficio è quello di spiegare al giudice i motivi delle proprie conclusioni, il compito del consulente di parte è quello di criticare tali conclusioni, ove le ritenga erronee, spiegando le ragioni per le quali il consulente del giudice ha sbagliato: questo è il solo modo, attraverso cui realizzare in concreto il noto principio “Judex peritus peritorum”. “Le conclusioni del consulente tecnico d’ufficio sono … seguite dal giudice non per obbligo giuridico, ma solo se il giudice le ritiene convincenti. Se al giudice si portano argomenti sufficienti per convincerlo dell’erroneità delle conclusioni del c.t.u., il giudice non solo può, ma deve disattendere le risultanze del consulente tecnico che egli ha nominato”13. Il consulente di parte che ometta di svolgere diligentemente tale suo compito assume un comportamento contrario agli obblighi del suo incarico e, perciò, è suscettibile di responsabilità.

Quanto sin qui osservato consente di giungere ad un’inequivoca conclusione: le condotte dell’avvocato e del professionista-consulente di parte negligenti imperite o imprudenti e, come tali, suscettibili di fondare una responsabilità di tipo risarcitorio, presentano numerosi tratti comuni. Entrambe configurano un inadempimento del contratto di prestazione d’opera professionale; tale inadempimento, peraltro, in tutti e due i casi riguarda operazioni legate alla determinazione e all’attuazione della linea difensiva di un soggetto parte in un processo ed, infine, l’evento di danno che potenzialmente può scaturirne è sempre rappresentato dall’esito negativo del giudizio.

Ne consegue che non pare avventata l’opzione ricostruttiva di mutuare, per la fattispecie di responsabilità del consulente tecnico di parte, mutati mutandis, le soluzioni prospettate da dottrina14 e giurisprudenza per la responsabilità dell’Avvocato, anche in relazione alla configurazione del nesso di causalità tra la condotta ed il (rectius: l’evento di) danno.

Ai fini della sussistenza della responsabilità dello specialista-consulente, infatti, è evidentemente necessario che sia ravvisabile il nesso di causalità tra l’erronea valutazione delle questioni tecniche da parte del consulente e il danno, consistito nell’esito negativo del processo. Questo, sia nell’ipotesi in cui la parte, che si ritenga lesa dall’opera del proprio consulente, alleghi che una consulenza scientificamente valida l’avrebbe indotta a non intraprendere affatto il giudizio, sia nell’ipotesi, invero ancora più complicata, in cui si voglia sostenere che l’esito negativo del processo sia dipeso dalla negligenza del consulente in sede processuale (id est nel “contraddittorio tecnico”15). In quest’ultimo caso, in altre parole, si assume che l’esito negativo del giudizio sia dipeso dal mancato o insufficiente apporto argomentativo del c.t.p. a sostegno delle teorie tecnico-scientifiche, poste a fondamento della domanda dell’attore proprio su indicazione dello specialista.

In ogni caso, è evidente che la sussistenza del nesso causale sia accertabile solo mediante un giudizio di tipo “prognostico”: tale nesso sarà ravvisabile ove si possa concludere che un contegno professionale diligente e perito del consulente avrebbe, nell’un caso, indotto la parte a desistere dall’azione giudiziaria e, nell’altro caso, prodotto come conseguenza l’esito vittorioso della vertenza. Si tratta di un giudizio ipotetico che, non essendo suscettibile di positivo riscontro diretto, pone un problema giuridico di individuazione del parametro, in riferimento al quale ritenere sussistente o meno il nesso causale tra l’omessa e/o erronea attività dello specialista ed il danno da soccombenza processuale.

Sul punto, nella giurisprudenza in materia di responsabilità dell’Avvocato si registra un’interessante evoluzione, nel segno di un maggior favor per la parte (assuntamente) danneggiata: da una originaria impostazione, secondo cui si pretendeva “il sicuro fondamento dell’attività che il professionista avrebbe dovuto compiere e, dunque, la ragionevole certezza che gli effetti di quella sua diversa attività, ove svolta, avrebbero determinato l’esito vittorioso del processo”16, si è passati a considerare sufficiente il parametro della probabilità. La responsabilità dell’Avvocato, infatti, si ritiene sussistere “se, probabilmente e presuntivamente, applicando il principio penalistico di equivalenza delle cause (art. 40 e 41 c.p.) [il buon esito della lite] non è stato raggiunto per sua negligenza”17.

Si tratta di principi e criteri che, quantunque elaborati con specifico riferimento alla figura dell’Avvocato, per tutta la serie di ragioni già esposte, possono costituire un valido punto di riferimento anche ai fini della ricostruzione della fattispecie di responsabilità del consulente di parte. Il trend giurisprudenziale di minor rigore nell’accertamento del nesso causale tra attività dell’avvocato ed esito negativo del giudizio, pertanto, deve ritenersi influenzare anche la posizione dello specialista-consulente e la relativa fattispecie di responsabilità.

3. Casi borderline: il comportamento del professionista

La letteratura specialistica, in ogni area, presenta agli operatori del settore questioni di non semplice ed univoca soluzione. Spesso, addirittura, non esiste un approdo dottrinario universalmente condiviso e gli stessi interventi degli Autori, per esperti ed autorevoli che siano, prospettano dei percorsi argomentativi e delle conclusioni tra loro non sempre convergenti. A ciò, deve aggiungersi che i casi della vita presentano ciascuno le proprie peculiarità e, molte volte, risultano difficilmente incasellabili nei precedenti, oggetto delle trattazioni scientifiche, ovvero non presentano elementi tali da consentire con certezza l’individuazione e l’applicazione di una specifica “legge di copertura”.

Ci si vuol riferire, in altri termini, ai casi-limite, casi che si prestano ad una pluralità di possibili soluzioni, non necessariamente in linea tra loro. E’ intuitivo come l’intrinseca incertezza scientifica, che questi casi pongono, esponga lo specialista-consulente di parte al rischio che la propria posizione sia smentita dalle risultanze tecniche del processo, rendendolo, in astratto, facile bersaglio di azioni di responsabilità.

In realtà, i casi borderline implicano senza dubbio la soluzione, da parte del professionista-consulente, di quei “problemi tecnici di speciale difficoltà”, cui fa riferimento l’art. 2236 Cod. Civ. al fine di limitare la responsabilità del prestatore d’opera intellettuale alle sole ipotesi di dolo o colpa grave. La disposizione appena richiamata, in particolare, offre una positiva guarentigia al consulente di parte il quale, sostenendo con la dovuta diligenza e perizia le (valide) tesi scientifiche integrate nella linea di difesa della parte, è protetto da azioni di responsabilità esperite per il sol fatto che la tesi sostenuta sia stata legittimamente disattesa nelle risultanze tecniche del processo, aderenti ad altro orientamento.

Trascurando l’ipotesi estrema del contegno doloso del professionista, nei casi borderline il consulente di parte sarà chiamato a rispondere solo in ipotesi di sua colpa grave. Una colpa di tale grado, tuttavia, non è esclusa per il solo fatto che lo specialista abbia svolto con diligenza e perizia la propria attività nel c.d. “contraddittorio tecnico”: è necessario, altresì, che egli abbia assunto un comportamento improntato a prudenza, in particolar modo nella fase antecedente e prodromica al giudizio.

E’ una questione di metodologia, inerente al rapporto tra committente e consulente: lo specialista non può limitarsi a fare propria una tra le possibili soluzioni della questione tecnica sottoposta alla sua attenzione, magari la soluzione più aderente alle esigenze processuali della parte ed, in questo modo, andare senz’altro esente da qualsiasi possibile conseguenza sul piano della responsabilità. Egli, viceversa, deve anzitutto e preventivamente mettere al corrente la parte che la questione tecnica, sottesa al giudizio da promuovere, è di difficile e non univoca soluzione, “delineando sia gli elementi favorevoli che quelli contrastanti con l’ipotesi che viene proposta al vaglio dello specialista sempre, ovviamente, in forma critica e dettagliata”18. L’omissione di tali informazioni, infatti, integra di per sé un’imprudenza che, a sua volta, è suscettibile di configurare una colpa del consulente, grave proprio in ragione della natura borderline del caso, la quale avrebbe imposto una particolare cautela.

Se la parte soccombente sarà in grado

di fornire al giudice dell’azione di responsabilità professionale elementi idonei ad attestare che se avesse saputo della natura particolarmente controversa della questione tecnica posta alla base della propria difesa, (con ragionevole certezza o con probabilità19) non avrebbe intrapreso l’azione giudiziaria, non è escluso che lo specialista-consulente vada incontro a condanna al risarcimento, nonostante non gli si possa rimproverare alcunché in merito alla mancata adesione del c.t.u. alla propria tesi tecnico-scientifica.

Vale la pena, in chiusura, fare un breve riferimento ad una nuova specifica problematica, che riguarda, in modo particolare i consulenti medico-legali ed è inerente alla nuova procedura di c.d. “indennizzo diretto” in materia di R.C.A. Come è noto, infatti, l’art. 149 del nuovo “Codice delle Assicurazioni”20 introduce una particolare procedura di risarcimento per il “danno alla persona subito dal conducente non responsabile se risulta contenuto del limite” “di danno biologico permanente … da lesioni pari o inferiori al nove per cento”21, che si differenzia dall’ordinaria procedura (disciplinata dall’art. 148), che è ancora applicabile per le ipotesi di danno biologico di “non lieve entità”. Per quanto qui interessa, bisogna evidenziare che, nel secondo caso, il danneggiato può ordinariamente proporre azione giudiziale avverso l’Assicuratore del responsabile civile del sinistro, mentre nel primo caso “il danneggiato può proporre l’azione diretta … nei soli confronti della propria impresa di assicurazione”22.

Il sistema risarcitorio appena succintamente descritto sarà vigente per i sinistri verificatisi a partire dal 1° febbraio 200723. Allo stato, pertanto, non è possibile fornire una risposta certa al problema del destino processuale, a cui andrà incontro la domanda risarcitoria proposta dal conducente nei confronti della Compagnia del responsabile civile (anzicchè nei confronti della propria impresa di assicurazione) sul presupposto, rivelatosi erroneo in sede di accertamento giudiziale, che le lesioni riportate in conseguenza del sinistro qualifichino un danno biologico “di non lieve entità”.

Non è certo questa la sede per criticare (come meriterebbero!) le deprecabili ambiguità che crea questo nuovo sistema. Stando al dato normativo, tuttavia, non sembra peregrino ritenere che, nel caso di specie, il danneggiato potrebbe vedersi integralmente rigettata nel merito la domanda di risarcimento perché, in mancanza di danno biologico di non lieve entità, nessuna obbligazione sarebbe ravvisabile in capo all’Assicuratore del responsabile civile24.

Dalla valutazione preliminare del danno biologico da parte del medico legale incaricato dal danneggiato, dunque, dipende addirittura l’individuazione della corretta procedura (stragiudiziale e giudiziale) da intraprendere al fine di conseguire il debito risarcimento. Ne consegue che un’erronea valutazione “al rialzo” da parte del medico-legale produrrebbe sistematicamente l’esito negativo della vertenza, integrando in maniera automatica il nesso causale tra condotta e danno ed aprendo, così, la strada all’azione di responsabilità nei confronti dello specialista-consulente. Da qui, s’impone una particolare prudenza nell’operato del medico-legale già nella fase “pre-giudiziale”, in special modo con riferimento ai casi di lesioni fisiche che si pongono al limite della soglia (per quanto arbitraria la si consideri) che discrimina tra danno biologico di lieve e di non lieve entità.

4. Conclusioni

Sembra, ormai, consolidato il principio di responsabilità dei professionisti, chiamati con sempre maggiore frequenza a rispondere del proprio operato. Si tratta di un fenomeno affermato, del quale è possibile cogliere aspetti negati e positivi, questi ultimi legati, come si è accennato, anche al possibile controllo “diffuso” delle competenze e capacità professionali in campo. Per consentire questo effetto benefico ed evitare che l’inflazione delle azioni di responsabilità strangoli la libertà di esercizio delle professioni, tuttavia, è necessario costruire un sistema equilibrato, scevro di quelle finalità ed effetti persecutori che oggi ancora si colgono.

In questo percorso, merita un’attenzione specifica la figura del professionista-consulente e la particolare attività di supporto che egli svolge nell’ambito della giustizia, dove non si può più prescindere dagli essenziali contributi scientifici di consulenti “di particolare competenza tecnica”25. L’attività di consulenza giudiziaria, a qualunque area essa si riferisca, incide sull’effettività della tutela dei diritti ed interessi dei soggetti dell’ordinamento e deve essere svolta, per questo, con tutte le cautele ed attenzioni che la sua importanza impone.

Affermare in materia un principio di responsabilità del professionista, pertanto, appare necessario, tanto quanto individuarne tratti e contorni ben definiti, proprio al fine di garantire la “certezza del diritto” a quanti intendano assolvere al proprio ruolo professionale, anche all’interno di un processo, con serietà e competenza, ma anche con la necessaria serenità.

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1 Ne sanno qualcosa i medici, nell’ambito della cui categoria si assiste addirittura alla nascita di iniziative associative precipuamente rivolte a contrastare culturalmente l’abuso dell’azione di responsabilità civile e penale per “colpa medica”. Tra queste si segnale l’Associazione “Amami” (Associazione Medici Accusati di Malpractice Ingiustamente). Nel sito www.associazioneamami.it sono reperibili interessanti contributi sul problema.

2 La definizione generalissima di responsabilità professionale è di M. Moretti, La responsabilità civile del consulente tecnico, reperibile all’url www.associazioneamami.it/Pdf/La%20responsabilità/20del%c.t.u.%20medico.pdf .

Ovviamente la normativa di riferimento è costituita dalla disciplina dalla definizione di diligenza nell’adempimento di cui all’art. 1176 Cod. Civ., con specifico riferimento al secondo comma, nonché alla disciplina del contratto di prestazione d’opera intellettuale (artt. 2229 ss. Cod. Civ.) e, in particolare, all’art. 2236 Cod. Civ.

3 Così Cass. Civ., SS. UU., 06-11-1980 n. 5946.

4 M. Moretti, cit., fornisce una definizione analoga dell’attività di consulenza, ancorchè precipuamente riferita al consulente del giudice. Secondo l’autore, infatti, l’obbligazione del c.t.u. è quella di “attingere in modo cauto, diligente e prudente ad ogni risorsa del proprio bagaglio scientifico e di compiere in tal senso ogni sforzo al fine (…) di consentire al giudice di formulare, suo tramite, un accertamento o una valutazione”.

5 Vedi, per es., Cass. civ., sez. III, 10-08-2004, n. 15411.

6 Il regime penale è in tutto analogo a quello previsto per i periti nell’ambito del procedimento penale, in virtù dell’espresso rinvio contenuto nel primo comma dell’art. 64 Cod. Proc. Civ. Il secondo comma della disposizione, peraltro, introduce una specifica previsione contravvenzionale per l’ipotesi di “colpa grave nell’esecuzione degli atti che gli sono richiesti”, regime che concorre con le ipotesi delittuose, configurabili in caso di inadempienza dolosa (Cfr. Cass. Pen., Sez. VI, 24-05-90 n. 7277). Quanto al regime disciplinare, ci si riferisce alla previsione di cui all’art. 19 delle Disp. Att. Cod. Proc. Civ., secondo cui “La vigilanza sui consulenti tecnici è esercitata dal Presidente del Tribunale, il quale, d’ufficio o su istanza del Procuratore della Repubblica o del Presidente dell’Associazione Professionale può promuovere azione disciplinare contro i consulenti che non hanno tenuto una condotta morale e politica specchiata o non hanno ottemperato agli obblighi derivanti dagli incarichi ricevuti.

7 “Tranne che il giudice riconosca che ricorre un giusto motivo di astensione”: così recita il primo comma dell’art. 63 Cod. Proc. Civ.

8 Vedi, per tutti, L.P. COMOGLI, Le prove civili, Torino, 2004, p. 662.

9 Inciso tratto dall’art. 64 del Codice Deontologico dell’Ordine dei Medici.

10 I corsivi sono tratti da A. Farneti – A. Gentilomi, La responsabilità del medicolegale ovvero come passare da inquirente ad inquisito, reperibile all’url www.studiomedico.it/allegati/responsabilità1.rtf.

11 Gli interventi in materia sono ancora davvero sporadici, tanto che A. Fareti – A. Gentilomi, cit., li definiscono addirittura “pionieristici”.

12 E’ principio processuale civilistico consolidato, quello secondo cui la struttura triadica del processo deve essere garantita in ogni caso di consulenza tecnica. Sul punto, vedi F.P. Luiso, Diritto processuale civile, tomo II, pp. 91 s., Giuffrè, 1999, dove l’Autore chiarisce che “nella consulenza tecnica si ricrea la struttura dialettica del processo perché vi è un consulente tecnico d’ufficio che integra le cognizione del giudice ed i consulenti tecnici delle parti che integrano le cognizioni delle parti. Essendo essi tutti in possesso delle medesime cognizioni tecniche, fra loro possono discutere e si rende possibile la realizzazione del principio del contraddittorio sulle conclusioni cui giunge il consulente tecnico d’ufficio”.

13 F.P. Luiso, cit., p. 92.

14 Per tutti, vedi Limongelli, in particolare, Avvocato e danni, in L. Viola (a cura di). Trattato pratico di diritto civile, tomo I, cap. VI, Halley editrice, in corso di pubblicazione.

15 Vedi sopra, nota n. 14.

16 Così Cass. Civ., Sez. III, 05-06-1996 n. 6264.

17 Così Cass. Civ., Sez. III, 06-02-1998 n. 1286. Sul punto, vedi M. Grisafi, La responsabilità dell’avvocato, reperibile all’url http://www.studiogrisafi.com/par4.html, in cui l’Autore precisa che “così facendo la cassazione ha applicato anche nell’ambito della responsabilità dell’avvocato il principio espresso dalla cassazione penale in tema di responsabilità medica per perdita di chance di guarigione e di sopravvivenza”.

18 I corsivi sono tratti da A. Farneti – A Gentilomi, cit.. Anche chi affronta

la questione dal punto di vista dello specialista, in definitiva, è sensibile alla necessità di una puntuale informazione, che abbia ad oggetto il carattere controverso della questione.

19 Intorno al nesso di causalità, vedi supra.

20 D. lgs. n. 209 del 07-09-2005.

21 Combinato disposto artt. 149 e 139 Cod. Ass.

22 Art. 149 co. 6 Cod. Ass.

23 Art. 15 del regolamento attuativo del sistema del risarcimento diretto, D.P.R. n. 254 del 18.07.2006, reperibile all’url http://www.altalex.com/index.php?idnot=10147.

24 Per completezza, bisogna respingere decisamente la ricostruzione, secondo cui la domanda dovrebbe essere rigettata in rito per carenza del presupposto processuale della c.d. “legittimazione passiva” della Compagnia convenuta: secondo il comune insegnamento, infatti, i presupposti processuali si valutano in base al contenuto della domanda giudiziale e, nel caso di specie, la domanda conterebbe una richiesta di risarcimento (del danno biologico di non lieve entità), sufficiente a fondare la legittimazione processuale.

25 Il riferimento è all’art. 61 Cod. proc. Civ., dettato per la scelta del consulente d’ufficio.