Varese ord. 21.01.2013 –L’affidamento condiviso non è negoziabile dai genitori
Anche se entrambi i coniugi sono d’accordo, non possono decidere nel senso di affidare il figlio ad un solo genitore. Il Tribunale di Varese ha rifiutato l’omologa di un ricorso per separazione consensuale in cui la coppia si accordava per un affidamento esclusivo del minore alla madre. Ciò tuttavia è contrario alla·ratio della legge sull’affido condiviso. Dall’entrata in vigore della·legge n. 54/2006l’affidamento ad entrambi i genitori costituisce la regola, proprio per non privare il minore alla conservazione di un rapporto continuativo con il padre e con la madre. Il legislatore ha valutato come prioritario l’interesse del minore e pertanto l’art. 155 c.c. è derogabile solo quando la condivisione dell’affido risulta contraria al suo interesse. Sarà il giudice a valutare l’esistenza del pregiudizio per il figlio, ma deve trattarsi di casi di grave inidoneità educativa da parte di un genitore o di condotta di vita anomala e pericolosa per il bambino o ancoraquando vi è un rifiuto categorico del minore di avere rapporti con un genitore (Cass. Civ. n. 18867/2011). Non è sufficiente nemmeno il mero contrasto esistente tra i genitori a meno che il conflitto non sia talmente grave da alterare e compromettere l’equilibrio e la crescita del minore (Cass. Civ. n. 5108/2012). Sull’argomento è da segnalare analoga pronuncia del tribunale di Messina che con la sentenza del 23 gennaio 2011 aveva chiarito che il giudice della separazione non è tenuto ad omologare gli accordi dei genitori se contrari all’interesse del minore. L’autonomia dei coniugi negli accordi di separazione trova un limite nel superiore interesse della prole che legittima il giudice ad adottare anche d’ufficio provvedimenti di affidamento esclusivo o di affidamento a terzi. Tale quadro legislativo e giurisprudenziale, che converge verso il superiore interesse dei figli minori, è stato rafforzato con la recente riforma introdotta dalla·legge n. 219/2012. Il titolo IX del libro I del codice civile è stato intitolato “Potestà dei genitori e diritti e doveri del figlio” dove in precedenza si metteva in evidenza soltanto il lato della potestà. Inoltre è stato introdotto un nuovo articolo di legge, l’art. 315 bis, che elenca tutta una serie di diritti del figlio. Non si tratta più solo del doveri dei genitori di istruire, educare e mantenere i figli, ma di un vero e proprio diritto dei figli. Anche il diritto di crescere in famiglia e mantenere rapporti significativi con i parenti, così come il diritto di essere ascoltato nei procedimenti che li riguardano, costituisce un punto di arrivo di tutta una serie di convenzioni internazionali riguardanti i diritti del fanciullo. Dopo la riforma, i diritti del figlio non si desumono in via indiretta dai corrispondenti doveri che incombono sui genitori, ma vengono enunciati positivamente in modo esplicito. L’ordinanza del Tribunale di Varese, si colloca perfettamente nel nuovo assetto normativo così come delineato prima dalla legge sull’affido condiviso, poi dalla legge sullo status di figlio.
(Altalex, 14 febbraio 2013. Nota di·Giuseppina Vassallo)
